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Das InvFG 2011 – eine erste Reaktion

Mit 1.9.2011 tritt das Investmentfondsgesetz (InvFG) 2011 in Kraft, mit dem die europäischen Vorgaben betreffend die Überarbeitung der OGAW-Richtlinie (UCITS IV)* in das österreichische Recht umgesetzt werden.** Funds | 10.08.2011 04:40 Uhr

UCITS IV war gemäss den europäischen Vorgaben bis 1.7.2011, wobei Österreich diese Frist um zwei Monate nicht einhalten konnte, sich dabei aber in guter Gesellschaft mit einer Reihe von anderen Mitgliedsstaaten befindet.

Neukonzeption des InvFG

Da sich der Gesetzgeber fuer eine komplette Neufassung des InvFG entschied, sei vorab darauf hingewiesen, dass das InvFG 2011 gleich um 133 Paragraphen auf 200 Paragraphen anwuchs. Dabei teilt sich das Gesetz in fünf Teile, „Allgemeine Bestimmungen“, „Verwaltung und Beaufsichtigung von OGAW“, „AIF“, „Steuern“ sowie „Strafbestimmungen, Übergangs- und Schlussbestimmungen“.

Von diesen fünf Teilen ist der 2. Teil „Beaufsichtigung von OGAW“ der umfangreichste, da er einerseits die sechs zentralen Säulen von UCITS IV (verbessertes Notifizierungsverfahren, grenzüberschreitende Fondsfusionen, Master-Feeder-Strukturen, Management Company Passport, KID sowie die verpflichtende aufsichtsbehördliche Zusammenarbeit) umsetzt, andererseits der neue 3. Teil „AIF“, der die bisherigen Bestimmungen zu Spezialfonds oder § 20a-Fonds beinhaltet, rechtstechnisch auf eben diesen 2. Teil verweist.

In diesem Zusammenhang ist interessant, dass das InvFG 2011 schon im Vorgriff auf die Alternative Investment Fund Manager (AIFM)-Richtlinie den Terminus „Alternative Investment Fund“ (AIF) einführt, der alle Non-OGAWs umfasst. Dieser Vorgriff ist löblich und hoffentlich ein Indiz für die nationale Umsetzung der AIFM-Richtlinie bis 2013 in das InvFG.

Materielles zum InvFG 2011

Materiell betrachtet sind die Neuerungen durch das InvFG 2011, abgesehen von den durch die OGAW-Richtlinie determinierten europäischen Vorgaben überschaubar, insbesondere, wenn man in Betracht zieht, dass durch den Standard Compliance Code (SCC) sowie die Qualitätsstandards der österreichischen Investmentfondsindustrie (QS) schon bisher ein weiterer (freiwilliger) Regelungsbereich als das InvFG 1993 bestand.

Vor diesem Hintergrund sind neben der verpflichtenden Implementierung der UCITS IV-Vorgaben Anpassungen im Bereich der Verwahrung von Investmentfondsanteilen, die Einführung so genannter „Umbrella-Fonds“-Konstruktionen, die Möglichkeit der Abspaltung illiquider Assets, die Besteuerung von Investmentfonds sowie die signifikante Ausdehnung der Strafbestimmungen als wirkliche Neuigkeiten des InvFG 2011 zu qualifizieren.

Diese Neuerungen sollen in der Folge kurz dargestellt werden:

• Vorgaben durch UCITS IV

Durch UCITS IV werden im InvFG 2011 zentrale Anpassungen vorgenommen, die durch die OGAW-Richtlinie determiniert sind. Dies erfolgte rechtstechnisch entweder durch Einweben in bekannte Bestimmungen, etwa beim Management Company Passport oder der verbesserten Notifizierung oder durch schwerpunktmässige Implementierung wie etwa bei Master-Feeder-Strukturen (§§ 93-113 InvFG 2011), Verschmelzungen (§§ 114-127 InvFG 2011), dem Kundeninformationsdokument (KID) in § 134 InvFG 2011 oder der verpflichtenden aufsichtsbehödlichen Zusammenarbeit (§§ 157-162 InvFG 2011).

• Verwahrung von Investmentfondsanteilen

In diesem Zusammenhang sei vor allem auf die Bestimmung des § 5 Abs. 5 InvFG 2011 verwiesen,  der ermöglicht, dass Verwaltungsgesellschaften, die ausschliesslich bewilligte OGAW und AIF verwalten, administrative Tätigkeiten an die Depotbank übertragen können, wenn dies im Prospekt vorgesehen ist. Dies bedeutet, dass im Fall einer inländischen Verwaltungsgesellschaft, die nur inländische Investmentfonds verwaltet mit dem entsprechenden Prospekthinweis, die bisherige Rollenverteilung zwischen Verwaltungsgesellschaft und Depotbank aufrecht bleibt, während bei Anspruchnahme des Management Company Passports, die genannten Tätigkeiten an die Depotbank übertragen werden können, wobei die Verwaltungsgesellschaft – wenn sie die Tätigkeiten nicht selbst ausübt – entsprechende Kontrollmechanismen einzurichten hat. Damit wurde – wohl entgegen der richtigen und konsequenten RL-Umsetzung in Österreich bisher – eine Angleichung an die Praxis in anderen MS vorgenommen. 

• Einführung von „Umbrella-Fonds“-Konstruktionen

Mittels § 47 werden „Umbrella-Fonds“-Konstruktionen, die aus mehreren Teilfonds bestehen die sich hinsichtlich der Anlagepolitik oder eines anderen Ausstattungsmerkmals unterscheiden, jedoch vermögens- und haftungsrechtlich getrennt sind, eingeführt. Der Mehrwert dieser Konstruktionen ist vor allem vor dem Hintergrund der Nicht-Einführung gesellschaftsrechtlicher Fondskonstruktionen (wie etwa Investmentaktiengesellschaften oder SICAV) zu hinterfragen.

• Abspaltung illiquider Assets

Durch § 65 InvFG 2011 ist es nun möglich, unvorhersehbar illiquid gewordene Teile des Vermögens eines Investmentfonds abzuspalten, wobei dies nur für OGAW, Spezialfonds sowie Andere Sondervermögen zulässig ist. Technisch betrachtet, ist somit nun ein „side-pocketing“ auch in Österreich zulässig, bei dem die Anteilinhaber am abgespaltenen Teil im selben Verhältnis wie am ursprünglichen Investmentfonds beteiligt werden. Der abgespaltene Teil wird in jedem Fall zu einem Non-OGAW.

• Ausdehnung der Strafbestimmungen

Das InvFG 2011 sieht eine signifikante Ausdehnung der Strafbestimmungen vor, die in gerichtlich strafbare Delikte gem. § 189 InvFG 2011 sowie Verwaltungsstrafen gem. § 190 InvFG 2011 eingeteilt werden. Insbesondere die durch § 190 InvFG 2011 eingeführte „Strafbewehrung“ praktisch aller Gebots- und Verbotsnormen des InvFG 2011, wobei zudem eine Beweislastumkehr in Bezug auf die Einhaltung der Sorgfaltspflicht der Verwaltungsgesellschaft normiert ist, erscheint standortpolitisch höchst bedenklich.

Fazit

Mit dem InvFG 2011 hatte der Gesetzgeber die Chance, das österreichische Investmentfondsrecht modern auszurichten. Dies gelang nur eingeschränkt, insbesondere, da gesellschaftsrechtliche Fondskonstruktionen nach wir vor nicht zulaessig sind und die eingeführte „Strafbewehrung“ standortpolitisch problematisch ist. Zumindest an Klarheit und Struktur hat das InvFG gewonnen.


Zum Autor: Dr. Armin J. Kammel, LL.M. (London) ist Bank- und Kapitalmarktrechtsexperte bei der Vereinigung Österreichischer Investmentfondsgesellschaften (VÖIG) in Wien.



* Siehe zur OGAW-RL http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:302:0032:0096:de:PDF.
** Hinsichtlich einer ersten umfassenden Analyse des InvFG 2011 sei auf Kammel/Schredl, Das InvFG 2011- Richtungsweisende Gesetzgebung oder verpasste Chance?, OBA 8/11, xx verwiesen.


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