Der Weg zu einem gelungenen Outsourcingvertrag lässt sich vereinfacht in drei Schritte untergliedern. Zu allererst sind die strategischen Entscheidungen zu treffen (insbesondere Vertragsgegenstand, internes oder externes Outsourcing, nationales Outsourcing oder internationales Outsourcing, Auswahl des Vertragspartners). Sobald dieser erste Schritt getan ist, sollten die zentralen Themen rasch verhandelt werden; zu diesen zentralen Themen zählen insbesondere der Vertragsgegenstand einschließlich Pflichtenheft, Vertragsdauer, finanzielle Aspekte und Haftung. Als dritter Schritt kommen dann branchenspezifische Sonderfragen wie beispielsweise Bankgeheimnis, Datenschutz und möglicher Weise aufsichtsrechtliche Vorgaben.
1. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen
Die KAG ist ein Kreditinstitut und unterliegt somit nicht nur den Bestimmungen des Investmentfondsgesetzes, sondern auch den Bestimmungen des Bankwesengesetzes. Im Bankwesengesetz finden sich aber nur vereinzelte Bestimmungen über Outsourcing. Insofern unterscheidet sich das Regelungswerk des Bankwesengesetzes (das für alle Banken in Österreich gilt) beispielsweise vom Versicherungsaufsichtsrecht, wo für Outsourcing (im Versicherungsaufsichtsgesetz unter der Bezeichnung „Ausgliederungsverträge“) schon seit 1996 eine aufsichtsrechtliche Genehmigungspflicht vorgesehen ist. Auch im deutschen Kreditwesengesetz gibt es seit Jahren sehr umfangreiche aufsichtsrechtliche Vorgaben für das Outsourcing aus deutschen Banken.
Im Investmentfondsgesetz gab es seit 1998 eine ausdrückliche und sehr liberale Bestimmung, nach der sich jede Kapitalanlagegesellschaft bei der Verwaltung von Fonds Dritter bedienen und diesen auch das Recht der Fondsverwaltung überlassen durfte; zum Schutz der Anleger wurde vorgesehen, dass durch eine derartige Funktionsauslagerung die Pflichten der Depotbank nicht berührt wurden und die Kapitalanlagegesellschaft selbst für Handlungen des Insourcers wie für eigenes Handeln (also als Erfüllungsgehilfe nach § 1313a ABGB) haftet. Aus aufsichtsrechtlicher Sicht lag diesem liberalen Regime die Überlegung zugrunde, dass die Organisationsform nicht entscheidend ist, solange der Informationsfluss funktioniert, und der Schutz der Anleger sichergestellt ist. Dieses liberale Regime für Outsourcing wurde auch im Immobilien-Investmentfondsgesetz verwirklicht.
Aufgrund europarechtlicher Vorgaben musste der österreichische Gesetzgeber im Februar 2004 im Investmentfondsgesetz das alte liberale Regime aufgeben und eine weit detailliertere Bestimmung mit aufsichtsrechtlichen Vorgaben und Voraussetzungen für Funktionsauslagerungen aus Kapitalanlagegesellschaften einführen. Nach dem neuen § 3 Abs 3 Investmentfondsgesetz darf der Umfang von Funktionsauslagerungen aus einer KAG nicht dazu führen, dass die KAG selbst zu einem „Briefkastenunternehmen“ wird. Nach dem Gesetz ist von einem Briefkastenunternehmen dann auszugehen, wenn die Kapitalanlagegesellschaft „ihre Geschäftstätigkeit weitgehend auf Dritte überträgt.“
Die neuen Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Outsourcing aus Kapitalanlagegesellschaften lassen sich wie folgt unterteilen:
- Information und Publizität: Die FMA ist von einer Funktionsübertragung durch die KAG unverzüglich zu informieren, und das Anlagepublikum ist durch Auflistung der outgesourcten Aufgaben in den Fondsprospekten aufzuklären (ausgenommen bei Spezialfonds).
- Keine Beeinträchtigung der Wirksamkeit der Beaufsichtigung der KAG durch die FMA: das Outsourcing darf die Wirksamkeit der Beaufsichtigung der Kapitalanlagegesellschaft durch die FMA nicht beeinträchtigen. Zur Erreichung dieses Zieles darf die Übertragung der Anlageverwaltung nur an entsprechend konzessionierte Insourcer erfolgen, die einer öffentlichen Aufsicht unterliegen. Die Zusammenarbeit zwischen der FMA und der für den insourcenden Anlageverwalter zuständigen Aufsichtsbehörde muss sichergestellt sein, was innerhalb des EWR aufgrund entsprechender rechtlicher Rahmenbedingungen gewährleistet ist, während es bei Drittlandunternehmen (beispielsweise Schweiz, USA, Singapur, Hongkong etc) nur durch entsprechende Vereinbarung zwischen der FMA und der dortigen Aufsichtsbehörde erreicht werden kann.
- Sicherung der Interessen der Anleger: die Funktionsauslagerung darf die KAG nicht daran hindern, im Interesse der Anteilinhaber zu handeln, insbesondere muss die Verwaltung der Fonds im Interesse der Anteilinhaber erfolgen. Zu diesem Zwecke muss die KAG den Insourcer jederzeit wirksam überwachen können, ihm jederzeit weitere Anweisungen erteilen können, und den Auftrag mit sofortiger Wirkung entziehen können, wenn dies im Interesse der Anteilinhaber erforderlich ist.
- Qualifizierte Insourcer: nur an solche Unternehmen dürfen Funktionen der Kapitalanlagegesellschaft outgesourct werden, die über entsprechende Qualifikationen verfügen und in der Lage sind, die übertragenen Aufgaben entsprechend wahrzunehmen. Formal wird dies beispielsweise bei der Übertragung der Anlageverwaltung dadurch sichergestellt, dass der fremde Anlageverwalter eine entsprechende Zulassung hat und einer öffentlichen Aufsicht unterliegt. Interessenkonflikte sollen dadurch hintangehalten werden, dass eine Übertragung für die Hauptdienstleistung der Anlageverwaltung nicht an die Depotbank oder andere Unternehmung, deren Interessen mit den Interessen der KAG oder der Anteilinhaber kollidieren könnten, erfolgen darf.
- Pflichten und Haftung von Depotbank und KAG: ausdrücklich festgeschrieben wird auch, dass die Pflichten der Kapitalanlagegesellschaft, nämlich im Rahmen der Verwaltung der Kapitalanlagefonds jederzeit die Interessen der Anteilinhaber unter Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zu wahren und die Bestimmungen des Investmentfondsgesetzes und der Fondsbestimmungen einzuhalten, nicht berührt werden. Auch die Pflichten der Depotbank werden durch ein Outsourcing nicht berührt. Die Kapitalanlagegesellschaft haftet für Handlungen des Insourcers wie für eigenes Handeln, also wie für einen Erfüllungsgehilfen nach § 1313a ABGB.
Aus den neuen aufsichtsrechtlichen Vorgaben für das Outsourcing aus Kapitalanlagegesellschaften stellen sich mehrere Zweifelsfragen. Beispielsweise ist nicht klar, wann eine Kapitalanlagegesellschaft durch eine weitgehende Übertragung ihrer Geschäftstätigkeit auf Dritte zu einem verpönten Briefkastenunternehmen wird. Bei dieser Frage auf das verwaltete Fondsvermögen oder die Anzahl der verwalteten Fonds abzustellen, wäre wenig zielführend. Sachgerecht erscheint eine funktionelle Betrachtungsweise, sodass beispielsweise auch die gesamte Fondsverwaltung ausgelagert werden darf, solange die KAG das Controlling behält. Erst in Entwicklung begriffen ist die Zusammenarbeit der FMA mit verschiedenen Aufsichtsbehörden in Drittlandunternehmen; beispielsweise nicht sichergestellt ist diese Zusammenarbeit derzeit zwischen der FMA und der SEC.
2. Ausgewählte andere Aspekte
Neben den aufsichtsrechtlichen Rahmenvorgaben seien nur einige ausgewählte weitere Aspekte kurz erwähnt, die bei der Gestaltung von Outsourcingverträgen erheblich sind. Die Relevanz dieser einzelnen Aspekte wird sich zwischen internem und externem Outsourcing aber häufig unterscheiden. Zu denken ist in etwa an Geheimnisschutz (Verschwiegenheitsverpflichtungen, Datenschutz, Bankgeheimnis), arbeitsrechtliche Aspekte (findet ein Betriebsübergang statt?), gesellschaftsrechtliche Aspekte (Abspaltungen, Gründung von Tochtergesellschaften, Zweigniederlassungen), steuerrechtliche Rahmenbedingungen (gibt es einen steuerwirksamen Übertragungsvorgang? Umsatzsteuer bei Banken und Versicherungen), und allgemeine vertragsrechtliche Gestaltungsfragen.
3. Vertragsrechtliche Gestaltungsfragen
Auf die üblichen vertragsrechtlichen Gestaltungsfragen wie Vertragsparteien, Vertragsgegenstand, Gegenleistungen/Beziehungen in Unternehmensgruppen, Gefahr- und Risikotragung, Leistungsstörungen einschließlich Gewährleistungen/Garantien/Haftungen, Vertragsdauer und Vertragsbeendigung wird hier nur einleitend verwiesen. Hervorgehoben werden sollen zwei allgemeine vertragsrechtliche Aspekte, die oft vernachlässigt werden, nämlich Rechtswahl und Gerichtsstand, sowie die Umsetzung aufsichtsrechtlicher Vorgaben.
Aus den oben geschilderten aufsichtsrechtlichen Vorgaben ergibt sich für die Kapitalanlagegesellschaft die Notwendigkeit, in vertraglich verbindlicher und im Notfall auch gerichtlich durchsetzbarer Weise folgendes sicherzustellen:
- die KAG muss jederzeit im Interesse der Anteilinhaber handeln und in diesem Sinne auch auf den Vertragspartner Einfluss nehmen können;
- einem externen Anlageverwalter muss die KAG jederzeit weitere Anweisungen erteilen können und, wenn dies im Interesse der Anteilinhaber erforderlich ist, auch jederzeit den Auftrag wieder entziehen können;
- die KAG muss über entsprechende Einsichts- und Informationsrechte verfügen, damit sie den fremden Insourcer jederzeit wirksam überwachen kann;
- vertraglich muss auch sichergestellt werden, dass die Beaufsichtigung der KAG nicht beeinträchtigt wird, was wiederum entsprechende Informations- und Offenlegungsverpflichtungen des fremden Insourcers direkt gegenüber der FMA mit sich bringen kann.
Rechtswahl und Gerichtsstand
Oft vernachlässigt und erst am Ende von Vertragsverhandlungen angesprochen werden zwei sehr wesentliche Vertragsklauseln, nämlich die Rechtswahl und der Gerichtsstand.
Die Rechtswahl bestimmt, nach welchem Recht ein Vertrag überhaupt einmal auszulegen ist. Wenn beispielsweise eine österreichische Kapitalanlagegesellschaft einen Fondsmanager in New York mit der Verwaltung eines Teiles eines Fonds oder eines gesamten Fonds beauftragt (und damit die Fondsverwaltung in diesem Umfang outsourct), wird ohne ausdrückliche Rechtswahl aus österreichischer Sicht der Vertrag nach New Yorker Recht beurteilt werden. Eine ausdrückliche Rechtswahl könnte aber auch vorsehen, dass der Vertrag nach österreichischem Recht zu beurteilen ist. Das kann erhebliche Unterschiede bedeuten. Ebenso wichtig ist die Frage des Gerichtsstandes. Eine Gerichtsstandsklausel regelt, welches Gericht oder welche Gerichte im Streitfall zuständig sein sollen. Die Kapitalanlagegesellschaft ist auch aufsichtsrechtlich dazu verpflichtet, einen Vertrag abzuschließen, den sie im Streitfall auch durchsetzen kann (insbesondere was die oben genannten aufsichtsrechtlichen Vorgaben betrifft). Nehmen wir wieder das Beispiel der Auslagerung der Fondsverwaltung an einen New Yorker Fondsmanager. Ein Gerichtsstand in New York kann für die österreichische Kapitalanlagegesellschaft (und damit die Anleger des betreffenden Fonds) erhebliche Kosten mit sich bringen, und die mangelnde Vertrautheit mit New Yorker Recht führt typischer Weise zu Unbehagen. Als Alternative scheint sich also anzubieten, einen Gerichtsstand in Wien (beispielsweise das Handesgericht Wien) zu vereinbaren. Das wäre allerdings für die österreichische Kapitalanlagegesellschaft und die Anleger ein Pyrrhussieg. Denn Urteile österreichischer Gerichte werden in den USA im Regelfall nicht anerkannt, weil es kein entsprechendes Abkommen zwischen Österreich und den USA gibt (gleiches gilt für Urteile von US-Gerichten in Österreich). Der Kapitalanlagegesellschaft würde also das noch so schöne österreichische Gerichtsurteil nichts helfen, wenn sie dieses gegen den New Yorker Fondsmanager nicht durchsetzen kann. Der ideale Gerichtsstand in unserem Beispiel wird daher möglicher Weise ein neutrales Gericht wie beispielsweise ein englisches Gericht in London sein, oder ein Internationales Schiedsgericht, weil in beiden Fällen einerseits die hohen Kosten eines Gerichtsstandes in New York vermieden werden können, und andererseits die Durchsetzbarkeit eines Urteiles in New York sichergestellt ist.
4. Zusammenfassung und Aussicht
Outsourcing liegt im Trend, und das gilt auch für das Investmentgeschäft. Viele Fondsprodukte leben geradezu davon, dass erhebliche Teile der Aufgaben einer Kapitalanlagegesellschaft outgesourct werden, insbesondere an externe Fondsmanager. Auch für das Investmentgeschäft gilt daher die Aussage, dass wir in der Wirtschaft zunehmend die Konkurrenz von Wertschöpfungsketten und nicht mehr die Konkurrenz von einzelnen Unternehmen sehen. Outsourcing kann sehr komplexe Fragen aufwerfen, aber dies ist kein Grund sich davon abschrecken zu lassen. Womit sowohl die Fondswirtschaft wie auch die gesamte Bankwirtschaft rechnen muss, ist eine zunehmende Reglementierung von Funktionsauslagerungen durch aufsichtsrechtliche Vorgaben und eine stark steigende Aufmerksamkeit von Aufsichtsbehörden. Die stärkere aufsichtsrechtliche Reglementierung wird auch erheblichen Einfluss auf die Gestaltung von Outsourcingverträgen im Investmentgeschäft haben.
Quelle:
RA Dr. Markus Heidinger ist Partner bei Wolf Theiss mit Spezialisierung im Banken - und Gesellschaftsrecht. Neben zahlreichen Veröffentlichungen hat er als Co-Autor an einem 2004 erschienenen Kommentar zum Immobilien-InvestmentfondsG mitgewirkt.
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